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9月29日《中國稅務(wù)報》刊載一則報道“消失的股權(quán)：一次增資運作讓千萬資產(chǎn)莫名消失”，薛娟局長在其微信公眾號“稅是稅非”以連載形式點評此案，認為“該案例是一個典型的通過增資掩蓋股權(quán)轉(zhuǎn)讓實質(zhì)的個人股權(quán)轉(zhuǎn)讓籌劃案”，結(jié)論是自然人股東向法人股東的這種“利益輸送”應(yīng)當(dāng)征收個人所得稅。筆者曾在朋友圈及私聊時表達過相反觀點，現(xiàn)經(jīng)娟姐鼓動整理出來作為回應(yīng)。
一、案情及爭議
在本案中，核心爭議可以拆解為三個小問題：1.折價增資是否合法？2.是否屬于稅法上的股權(quán)轉(zhuǎn)讓？3.是否可以根據(jù)67號公告進行納稅調(diào)整？根據(jù)報道內(nèi)容，現(xiàn)將案情的關(guān)鍵部分還原并簡化如下。
D公司注冊資本486.79萬元，有兩個股東。其中，自然人股東王某出資199.05萬元，股權(quán)比例40.89%；法人股東A公司出資287.74萬元，股權(quán)比例59.11%。在增資前，D公司有留存收益2653.6萬元（31403843.65-4867853.24=26535990.41）。
在傳統(tǒng)的同股同權(quán)原則下，王某對于2653.6萬元的留存收益也享有40.89%的分配請求權(quán)，即王某的凈資產(chǎn)份額應(yīng)為31403843.65*40.89%=1284.1萬元。如果法人股東A公司平價增資，那么必須考慮這部分留存收益因素。即A公司增資部分不能全部進入注冊資本從而計算調(diào)整股權(quán)比例，這樣無異于通過增資來“竊取”公司前期經(jīng)營成果。但是，根據(jù)A公司增資前后股權(quán)比例的變化我們可以看到，它是單純根據(jù)注冊資本來調(diào)整股權(quán)比例，并未考慮留存收益。
A公司增資2550萬元后，D公司注冊資本變?yōu)?86.79+2550=3036.79萬元。增資后，自然人股東王某的股權(quán)比例下降為6.55%，即初始投資199.05萬元/3036.79萬元=6.55%，相應(yīng)地，法人股東A公司的股權(quán)比例上升為（287.74萬元+2550萬元）/3036.79萬元=93.45%。增資后，自然人股東王某凈資產(chǎn)份額變?yōu)椋?140.38+2550）*6.55%=372.72萬元。相比增資前的1284.1萬元，王某的凈資產(chǎn)份額下降了911.38萬元。
通過上述折價增資，自然人股東王某的股權(quán)被“不公平地”稀釋了，王某看起來吃虧了。如果兩位股東都是自然人或者都是法人，可能爭議不會太大。因為從投資分紅角度看，要么都適用20%的個人所得稅，要么都適用居民企業(yè)之間的投資分紅免稅，對于國庫來說整體上沒有影響。但因為兩個股東一個是自然人另一個是法人，且分紅向法人傾斜，可能會直覺認為，自然人股東在向法人股東輸送利益，動機在于逃避繳納個人所得稅。因此，娟姐依據(jù)權(quán)能分離理論認為這種折價增資實質(zhì)上屬于股權(quán)轉(zhuǎn)讓。
二、分紅增資和股權(quán)轉(zhuǎn)讓無法匹配
根據(jù)67號公告規(guī)定，個人股權(quán)轉(zhuǎn)讓包括出售股權(quán)、公司回購股權(quán)、發(fā)行人首次公開發(fā)行新股時被投資企業(yè)股東將其持有的股份以公開發(fā)行方式一并向投資者發(fā)售、股權(quán)被司法或行政機關(guān)強制過戶、以股權(quán)對外投資或進行其他非貨幣性交易、以股權(quán)抵償債務(wù)、其他股權(quán)轉(zhuǎn)移行為。
對照上述關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的列舉，除了兜底條款“其他股權(quán)轉(zhuǎn)移行為”之外，我們無法為不按出資比例分紅及折價增資找到對應(yīng)的歸屬。那么，若要對上述行為征稅，只有在兜底條款上做文章了。根據(jù)娟姐依據(jù)的權(quán)能分離理論，財產(chǎn)性質(zhì)的部分權(quán)能轉(zhuǎn)移也可以視為股權(quán)轉(zhuǎn)移，且不說這對于股權(quán)整體轉(zhuǎn)移的傳統(tǒng)觀念的沖擊，退一步來追問：這部分財產(chǎn)性權(quán)能原本當(dāng)然屬于王某嗎？
《公司法》第三十四條規(guī)定：“股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權(quán)優(yōu)先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認繳出資的除外。”并且，根據(jù)《公司法》第一百六十六條規(guī)定，有限責(zé)任公司按照上述規(guī)定分配無需在章程中規(guī)定，只有股份有限公司不按持股比例分配利潤的才需要在章程中規(guī)定。
也就是說，在公司法上，股東可以約定不按照出資比例分紅，也可以在增資時不按照出資比例認繳出資，“同股不同權(quán)”是合法的。雖然公司財產(chǎn)和股東財產(chǎn)是分離的，但不同股東對于公司的其他貢獻是有差異的，應(yīng)當(dāng)允許同股不同權(quán)的存在。其實，同股不同權(quán)不僅是合法的，而且是契約自由這一私法基本原則在公司法上的典型體現(xiàn)，只是對于股份有限公司這種具有公眾性質(zhì)的特殊企業(yè)來說，需要在章程中明確規(guī)定而已。對于有限責(zé)任公司及其股東這樣的私法主體來說，是否同股同權(quán)完全是意思自治范疇。
如果A公司增資前先分紅且王某和A公司約定，不按照同股同權(quán)的比例分紅，而是王某分得1085.06-911.38=173.68萬元，A公司分得1568.06+911.38=2479.92萬元——也就是說，提前把這911.38萬元所謂的“消失的股權(quán)”處理掉，稅務(wù)機關(guān)有沒有權(quán)力調(diào)整為同股同權(quán)分配原則進而調(diào)整王某的個人所得稅呢？能夠用權(quán)能分離理論將其視為“股權(quán)轉(zhuǎn)讓”嗎？原則上不應(yīng)干預(yù)，因為人家只是基于意思自治的原則在合法框架下的約定而已。
三、同股不同權(quán)的稅法規(guī)制及其限度
那么，既然同股不同權(quán)是合法的，是不是意味著稅務(wù)機關(guān)可以完全撒手不管了？并非如此。要根據(jù)原因進行具體問題具體分析。如果查明王某通過其他途徑獲得了對價，比如，王某與A公司之前存在其他交易，王某尚欠A公司相應(yīng)金額的債務(wù)，此次增資后，原先的債權(quán)債務(wù)關(guān)系歸于消滅，那么該折價增資事項就相當(dāng)于王某用股權(quán)支付了債務(wù)，這種情況下就屬于67號公告規(guī)定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，即“以股權(quán)抵償債務(wù)”；如果是基于兩位股東對于公司的貢獻等合理的商業(yè)目的（暫且借用這一概念）作出的分配方案，并不存在諸如股權(quán)抵債等隱蔽的場外交易因素，稅務(wù)機關(guān)不宜干預(yù)，而且也沒有充分的法律依據(jù)去調(diào)整。
或許有朋友質(zhì)疑：通過同股不同權(quán)的操作，王某逃避了繳納個人所得稅的義務(wù)啊。但問題是，這種所謂的“利益”被輸送給法人股東后，它只是以另一種形式延續(xù)了下來，股權(quán)并未消失，稅源并未流失。延續(xù)之后，仍然處于“浮盈”狀態(tài)，并沒有作出利潤分配，不宜先行征稅。而且，個稅的納稅義務(wù)遲早是跑不掉的，因為法人股東的終極股東仍然是個人?？赡苋匀挥腥藭^續(xù)追問：納稅義務(wù)的推遲也是一種利益?。〖幢闶谴嬖谘舆t繳納的效果，人家也是合法的安排，為什么就不可以呢？稅務(wù)機關(guān)的關(guān)注點，應(yīng)該放在是否存在隱蔽的場外交易，而不是盯著分紅或增資本身。
