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一、問題之提出
1、客戶發(fā)來《地上車位銷售協(xié)議》并由我們做合同涉稅審查，合同內(nèi)容與常規(guī)地下車位的使用權(quán)買賣合同并無二致，內(nèi)心潛存的疑惑僅是：此標的物是地上車庫還是地上車位（物的遮閉性）？若是單純劃線的地上車位，客戶是否有權(quán)出售（物權(quán)的歸屬）？
在霧霾沉沉（據(jù)迅雷不及掩耳君說，這個詞或字已經(jīng)不允許說了）的濟南與正在杏花春雨江南集體旅游中（看他們朋友圈中的照片，吸引我的不是人物與景點，反而是藍的天與似可呼吸到的清新空氣）的項目公司銷售主管簡單地電話落實了下：不是車庫，就是在小區(qū)北邊地上劃線無墻無頂?shù)牡厣宪囄?，但在?guī)劃指標中，規(guī)劃圖上有。
2、思考并陷入比窗外霧霾更深的迷茫中
2-1：最高院《關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋[2009]7號）第二條：建筑區(qū)劃內(nèi)符合下列條件的房屋，以及車位、攤位等特定空間，應(yīng)當(dāng)認定為物權(quán)法第六章所稱的專有部分：（一）具有構(gòu)造上的獨立性，能夠明確區(qū)分；（二）具有利用上的獨立性，可以排他使用；（三）能夠登記成為特定業(yè)主所有權(quán)的客體。顯然，這種地上劃線無墻無頂?shù)牡厣宪囄徊痪哂形锏?ldquo;遮閉性”不能成為“專有部分”，常規(guī)上講應(yīng)是不能單獨轉(zhuǎn)讓的。
2-2、但客戶的此地上車位卻又在規(guī)劃指標之內(nèi)，《物權(quán)法》第74條第2款“建筑區(qū)劃內(nèi)，規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫的歸屬，由當(dāng)事人通過出售、附贈或者出租等方式約定”，由此推論其內(nèi)含邏輯又應(yīng)該或好像是：如果是規(guī)劃指標內(nèi)的車位（沒有排除地上車位），初始產(chǎn)權(quán)應(yīng)歸屬開發(fā)商（否則后續(xù)如何以出售、附贈、出租等方式來轉(zhuǎn)移？）。——又查找了下《山東省物業(yè)管理條例》第15條：物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)規(guī)劃用于停放汽車的車庫(包括專用車庫和共用車庫內(nèi)的車位,下同)的歸屬,由建設(shè)單位與物業(yè)買受人在商品房買賣合同中約定屬于建設(shè)單位所有或者相關(guān)業(yè)主共有?約定屬于建設(shè)單位所有的,建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)提供產(chǎn)權(quán)歸其所有的證明文件,并可以附贈?出售或者出租給業(yè)主?規(guī)劃文件應(yīng)當(dāng)算是 “產(chǎn)權(quán)歸開發(fā)商所有的證明文件”吧？搞不清楚，反正是沒有提供有助解決我內(nèi)心迷惑的任何信息。
病急亂投醫(yī)，借助臭名昭著的百度醫(yī)療搜索了下，信息魚龍混雜莫衷一是，其中武漢房管局（印象中是，也許是魏則西就醫(yī)的武警北京總隊第二醫(yī)院）言之鑿鑿地說：只要是在規(guī)劃指標內(nèi)，地上車位也是可以出售的（大意如此，本文同樣不承擔(dān)保證責(zé)任），其依據(jù)與推理均與前述《物權(quán)法》第74條第2款相同，且依瀏覽的總括印象，此似是主流觀點。
2-3、治絲益棼，因手頭忙于其他事務(wù)也無心再做深沉的閱讀與梳理，（當(dāng)然也和本身站位即為客戶利益計的利益傾向性有關(guān)：既然黃蓋愿意買，賣就賣吧，賣了更好還多一塊收入，反正合同已經(jīng)明示了不能辦理產(chǎn)權(quán)證），于是沒有對物權(quán)歸屬即客戶能否出售事項發(fā)表意見（默認可以出售），僅對其稅收處理、尤其是土地增值稅事項作了簡單的提示（見下引文件）。
OVER（我以為）。
二、問題的延續(xù)
事項延擱，那晚正在北園路之樂天足療店前義憤填膺壯懷激烈作破壞財物和收據(jù)的斷舍離，并懷揣借機獲取4千萬拆遷補償款的春秋大夢，客戶來電：因地上車位事項業(yè)主集體維權(quán)目前對峙中，請對可能發(fā)生的退房事項作出研判并提供稅收意見。
朝花夕拾，從激情蕩漾中回歸沉靜的思考：
（一）地上車位之物權(quán)歸屬：規(guī)劃指標內(nèi)地上車位，開發(fā)商是否有權(quán)出售？（本事項尚未完全脫敏，不予詳述）
1、計入規(guī)劃指標與權(quán)利歸屬的關(guān)系。規(guī)劃指標僅決定其用途和功能，地上車位經(jīng)過規(guī)劃審批一節(jié)并不能作為認定其歸屬房地產(chǎn)公司所有的依據(jù)（源于廣東高院既有判例）。且地上停車位的外觀物理狀態(tài)并不完全與其規(guī)劃指標完全對應(yīng)，如存在這樣的情形：規(guī)劃中的地上停車位之面積被計入了規(guī)劃的綠地面積（或相反）；而對以植草磚鋪設(shè)的地上車位，有地方是依停車位的50%計入綠地面積的。據(jù)此依上引《物權(quán)法》第74條第2款可推導(dǎo)出結(jié)論：沒有約定或者約定不明確的，車位、車庫應(yīng)屬于全體業(yè)主共有，而依上引《山東省物業(yè)管理條例》第15條，開發(fā)商也難以提供充分與有效的產(chǎn)權(quán)歸其所有的證明文件。
總結(jié)：地上車位計入規(guī)劃指標并不能作為認定開發(fā)商擁有產(chǎn)權(quán)的依據(jù)，即開發(fā)商常規(guī)下并不能對外出售——至少這是目前諸多觀點中的一種。
2、拓展與引申：在同類事項的菏澤判例中，菏澤中院據(jù)此認定雙方簽署的《地上車位買賣協(xié)議》無效，盡管此并不影響執(zhí)行結(jié)果，但我們認為依最高院《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2012〕8號）第3條：“如果當(dāng)事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權(quán)或處分權(quán)為由主張合同無效,人民法院不予支持”之規(guī)定，此項認定是錯誤的，即合同是有效的，只是不產(chǎn)生物權(quán)變動的結(jié)果。
（二）地上車位之稅收處理：是否征收土地增值稅？
1、依《土地增值稅暫行條例》第二條，土地增值稅之征收范圍限于轉(zhuǎn)讓國有土地使用權(quán)、地上的建筑物及其附著物（實施細則對此有進一步的解釋），而單純劃線的地上車位顯然并不屬于其界定的“建筑物”或“附著物”的范疇，故即使開發(fā)商“轉(zhuǎn)讓”了地上車位并取得轉(zhuǎn)入，也不應(yīng)對此征收土地增值稅。此方面廣州市地稅局在《2016年土地增值稅清算工作有關(guān)問題處理指》（穂地稅函〔2016〕188號）有明確的規(guī)定，對《物權(quán)法》已明確屬于全體業(yè)主共同所有的建筑區(qū)劃內(nèi)的公共道路或綠地, 納稅人改造成 “地上車位”用于出租或變相轉(zhuǎn)讓的, 土地增值稅清算時, 不計清算收入, 不允許扣除改造支出的成本?費用?但“地上車位”對應(yīng)的公共配套設(shè)施費允許扣除?
2、地上車位的相關(guān)收入，還涉及增值稅（應(yīng)認定為停車費的不動產(chǎn)租賃，而并非銷售不動產(chǎn)）、印花稅（認定為管理性勞務(wù)合同，則不在征收范圍內(nèi)）、土地使用稅（本身不作為可售建筑面積，故與道路綠地一樣，隨同可售面積銷售而逐步減小開發(fā)商的應(yīng)稅土地面積）等。
以上稅收認定均依前述物權(quán)歸屬為基礎(chǔ)，并依據(jù)各自稅種特性在物權(quán)歸屬的基礎(chǔ)上作稅收定性（二次評價）。
